Банковские гарантии отмена

Триллионы по заказу. 6,08

триллиона рублей на такую сумму в 2014 г. были размещены извещения о госзакупках, которые осуществляются в соответствии с законом о Федеральной контрактной системе.

Послабления пока рассчитаны лишь на 2015 г.: так, по госконтрактам, которые должны быть исполнены до конца года, заказчик и поставщик теперь вправе договориться об изменении цены, объема работ или количества товаров, а также сроков.

Госзаказчики также получат право отсрочить уплату неустоек, штрафов и пеней. Одна из ключевых мер — снижение требований к обеспечению, которое обязаны предоставлять исполнители госконтрактов. По закону о федеральной контрактной системе (ФКС) победитель конкурса или аукциона обязан внести обеспечение контракта, предоставив банковскую гарантию или перечислив денежный залог заказчику.

Размер обеспечения — от 10 до 30% стоимости контракта. Теперь размер обеспечения снижен до 10%, рассказал замминистра экономического развития Евгений Елин. Обеспечение перестанет быть обязательным — согласно антикризисному плану будут предусмотрены случаи, когда госзаказчик вправе, но не обязан требовать обеспечение контракта.

Их перечень будет определен постановлением правительства, его проект «в высокой степени готовности», сообщил Елин. Банковская гарантия на возврат аванса может стать необязательной практически для всех крупных контрактов.

С этого года авансы по госконтрактам стоимостью свыше 1 млрд руб.

могут перечисляться только на счета, открытые в Федеральном казначействе. Поэтому по таким контрактам предложено отказаться от банковских гарантий на возврат аванса, рассказывает Елин. Банковские гарантии также не потребуются для контрактов, по которым заказчик при оплате исполненных работ удерживает часть стоимости, — в этих случаях обеспечительной мерой и так служит сумма недоплаты, объясняет Елин.

Обеспечения также предложено не требовать, если госконтракт предполагает банковское сопровождение (т. е. все расчеты идут через обособленный счет в банке), и для небольших контрактов — ценовой порог еще обсуждается, уточняет Елин.

Остается крайне небольшое число случаев, когда банковские гарантии будут применяться, резюмирует он. Банковские гарантии стали проблемой для подрядчиков еще в прошлом году: за год их стоимость по строительным контрактам выросла с 1 до 5% суммы контракта, а сейчас и вовсе может достигать 11-12%.

Эксперты и раньше предлагали отказаться от обеспечения по мелким контрактам, напоминает Алексей Бекташев из Национальной ассоциации институтов закупок: многие контракты из-за этого становятся нерентабельными, а это дополнительный удар по малому бизнесу. Отмена обязательного обеспечения снимет непосильное финансовое бремя с участников рынка и позволит малым и средним предприятиям активнее участвовать в закупках, продолжает он.

Важно, чтобы новые правила были приняты как можно скорее, подчеркивает Бекташев: пока конкурсы и аукционы все равно проходят с обязательным обеспечением, а с учетом дороговизны банковских гарантий и общих финансовых трудностей вскоре на них просто может никто не прийти. Обсудить

Что делать, если осталась пара дней на получение?

Для победителя важно успеть получить банковскую гарантию вовремя.

Если пропустить срок подписания контракта, есть риск попасть в реестр недобросовестных поставщиков. Как быть в этом случае? Общайтесь с банком через интернет, а документы подписывайте квалифицированной электронной подписью.

Это гораздо быстрее и удобнее, чем подавать документы в бумажном виде. Если решили участвовать в электронных аукционах и конкурсах, детально изучите вопрос получения банковской гарантии, выясните свой лимит или заранее рассчитывайте стоимость гарантии для каждой интересной закупки. При соблюдении условий контракта претензий со стороны госзаказчика, а значит и выплат по вашей банковской гарантии, не будет.

Шесть вопросов по банковской гарантии: обзор практики от ВС

Банковскую гарантию берут в основном поставщики и подрядчики по государственным и муниципальным контрактам, потому что она обязательна для участия в торгах. Позже банки могут отказывать бенефициару в оплате, но эти основания часто надуманные, и тогда приходится судиться.

А для принципала проблемой может стать бенефициар, который необоснованно получает выплату по гарантии, хотя у него нет претензий к исполнению договора. Обзор ВС рассказывает, как поступить в этих случаях, укрепляет платежную дисциплину и стабилизирует оборот в сфере госконтракта.

1Можно ли привязать срок действия банковской гарантии к исполнению основного договора (уплате аванса)?Да, можно.

А по смыслу п. 1 ст. 157, ст. 314 и 368 ГК можно определить начало действия гарантии моментом совершения бенефициаром действий, которые относятся к исполнению основного договора.

«Неопределенности в условиях договора нет», – пришли к выводу суды.2Можно ли написать в гарантии, что выплата производится в пределах цены контракта, если его еще не заключили на торгах?Да. Сумма считается определенной, если условия гарантии позволяют установить эту сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Верховный суд приводит в пример дело о гарантии, где выплату установили в пределах цены договора подряда, который будет заключен на торгах.

Получив такую гарантию, компания приняла участие в торгах и победила, но аванс не отработала. Заказчик обратился за гарантией, но получил отказ.

Банк объяснил, что сумма однозначно не определена, потому что цена договора подряда стала окончательно известна лишь по результатам торгов, то есть после выдачи гарантии.С этим не согласились суды, которые заставили банк заплатить. По их мнению, в тексте достаточно ссылки на бенефициара и основную сделку, которую заключат в будущем.

Когда банк выдавал гарантию, он знал, какова начальная цена договора, и осознавал, что она может измениться по результатам торгов, отметили суды.3Поменяется ли объем обязательств гаранта, если увеличилась цена основного договора?Согласно общему правилу, нет. В качестве иллюстрации приводится дело, где выплата по гарантии была предусмотрена в твердой сумме, а затем по договору подряда увеличились объем и стоимость работ.

Банк заявил, что это влечет прекращение его обязательств, но суды с этим не согласились.

А потом стороны основного обязательства договорились увеличить объем поставок.

Но для гаранта ничего не изменилось, он отвечал исходя из прежней стоимости, подтвердили суды.4Может ли гарант ссылаться на обстоятельства исполнения основного обязательства, когда возражает против требования уплатить деньги по гарантии?Не может. Обязательство гаранта не зависит от основного обязательства, даже если в самой гарантии есть на это ссылка.

В одном из дел банк, который обеспечивал выплату невозвращенного аванса, утверждал, что первый авансовый платеж зачли в счет оплаты выполненных работ согласно акту сверки, а второй и третий вообще не предусмотрены договором. Их заказчик перечислял «на свой страх и риск», поэтому они не покрываются гарантией. Апелляция и окружной суд согласились с этим.Но Верховный суд отменил их акты и обязал заплатить по гарантии.

Суждения банка о том, как надо было перечислять аванс и как зачитывались платежи, связаны исключительно с оценкой исполнения основных обязательств, отметил ВС. А из поведения бенефициара нельзя было сделать однозначный вывод, что он хотел лишь недобросовестно обогатиться за чужой счет.В другом деле, по мнению гаранта, срок возврата аванса и вовсе не наступил, потому что бенефициар не уведомил принципала об одностороннем отказе от исполнения основного договора. Две инстанции с этим согласились.

Но суд округа отменил решения в пользу банка.

В тексте гарантии ничего нет про то, что бенефициар должен доказывать прекращение договора. Кроме того, не было доказано, что он злоупотреблял правом и пытался обогатиться за чужой счет.

Например, получил качественный товар в срок и после этого стал требовать платеж по гарантии.5Возместят ли расходы на банковскую гарантию в составе убытков, которые причинил заказчик? Да, если к тому есть основания.

Пример – дело подрядчика, который не смог провести работы на объекте по вине заказчика. Многочисленные предупреждения ничего не дали. Исполнитель вынужден был отказаться от муниципального контракта и решил взыскать расходы на банковскую гарантию.

Суды удовлетворили такой иск. Они учли, что банковская гарантия была обязательным требованием к победителю торгов. Поскольку расходы стали убытками из-за нарушений заказчика, он должен их компенсировать.6Бенефициар получил выплату по гарантии, после чего банк списал эту сумму с принципала.

Но по факту принципал ничего не нарушал и честно выполнил свои обязательства. Что ему делать?Он может взыскать с бенефициара разницу между тем, что получено по независимой гарантии, и действительным размером обязательств. В пример обзор приводит дело подрядчика, который выполнил работы хорошо и в установленный срок.

Несмотря на это, бенефициар потребовал и получил от банка выплату по гарантии. А банк списал эти деньги с подрядчика в безакцептном порядке.Принципал предъявил к бенефициару иск о взыскании денег, которые тот получил в нарушение договора.

Три инстанции встали на его сторону. Они отметили, что формально документы бенефициара были в порядке и он мог получить гарантию.

Но это не значит, что он имеет право обогатиться за счет принципала больше, чем предусмотрено договором.судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии. Утвержден Президиумом ВС 5 июня.

Как вернуть деньги за банковскую гарантию, если результат аукциона отменен?

Выигран тендер по 44-ФЗ.

Я подписал со своей стороны договор и заручился банковской гарантией, которая обошлась в 44300р. Но другой участник аукциона подал жалобу на площадку в ФАС (из-за сбоя системы его не допустили к участию в торгах). Жалобу признали правомерной и результаты аукциона отменили.

Соответственно я несу убытки в размере стоимости банковской гарантии. В возврате на площадке отказали, в банке выдавшем гарантию тоже. Можно ли вернуть деньги? 25 Апреля 2019, 10:10, вопрос №2341204 Алексей, г.

Ярославль Свернуть Консультация юриста онлайн Ответ на сайте в течение 15 минут Ответы юристов (2) 953 ответа 276 отзывов Общаться в чате Бесплатная оценка вашей ситуации Юрист, г. Красноярск Бесплатная оценка вашей ситуации Здравствуйте Алексей, при отмене результатов аукциона ФАС возвращает заказчика на этап рассмотрения заявок. Вернуть гарантию Вы можете если только отзовете заявку от участия.

Если у Вас остались вопросы или имеются другие неразрешенные вопросы, либо Вам необходима помощь в подготовке правовых документов, прошу Вас обращаться ко мне в чат за более подробной консультацией. Услуги в чате предоставляются на платной основе.

С Уважением Е.В. Дацук 25 Апреля 2019, 10:33 0 0 10,0 Рейтинг Правовед.ru 2239 ответов 1000 отзывов Общаться в чате Бесплатная оценка вашей ситуации Юрист, г. Петрозаводск Бесплатная оценка вашей ситуации

1. 10,0рейтинг

Здравствуйте, Алексей.

Попробовать можно. Надо определить виновника сбоя и предъявить ему требования о взыскании убытков. 25 Апреля 2019, 11:25 0 0 Все услуги юристов в Москве Гарантия лучшей цены – мы договариваемся с юристами в каждом городе о лучшей цене. Похожие вопросы 21 Февраля 2019, 08:24, вопрос №2268182 01 Сентября 2016, 10:52, вопрос №1363747 01 Августа 2017, 08:55, вопрос №1711683 19 Января 2017, 15:55, вопрос №1505166 29 Июля 2015, 10:05, вопрос №922290 Смотрите также

Публикации

Изменения, внесенные в закон 44-ФЗ «О федеральной контрактной системе» в декабре 2014 года, несколько сократили сферу применения банковских гарантий в сфере госзаказа.

Заказчикам разрешили не требовать от подрядчиков гарантий по контрактам, по которым предусмотрено банковское сопровождение (это контракты на сумму 10 млрд рублей и выше), а также по контрактам для малого бизнеса. Видимо, законодатель хотел сделать в условиях кризиса доброе дело для господрядчиков, которым действительно приходится очень непросто: затраты резко выросли в связи с падением курса рубля, а цена контракта не может быть увеличена.

Но, думаю, законодатели не просчитали все последствия своих действий. В действительности отмена гарантий при госзакупках неминуемо создаст целый ряд проблем как для госзаказчиков, так и для добросовестных подрядчиков, работающих на госзаказе.

Все мы хорошо помним времена действия закона 94-ФЗ «О госзакупках», когда для участия в тендере порой заявлялось несколько десятков компаний. Причем значительная часть участников тендера вовсе не намеревалась реально исполнять госконтракт: целью их участия было вымогательство денег у реальных претендентов на выполнение работ под угрозой демпинга на аукционе. Банковские гарантии как бы требовались, но стоили недорого из-за засилья так называемых «серых» гарантий, то есть подделок, получить которые ни для кого не составляло проблемы.

Поддельными гарантиями, по оценкам ФАС, тогда обеспечивалось более половины всех государственных и муниципальных контрактов.

А выявить подделки было сложно из-за того, что заказчик ограничен во времени и в полномочиях. Именно это позволяло участвовать в тендерах недобросовестным компаниям и фирмам-однодневкам и способствовало необоснованному демпингу на аукционах. Закон №44-ФЗ положил этому конец.

Был введен единый реестр банковских гарантий, исключающий использование подделок. Предквалификация участников тендера отсеяла «серых» претендентов Требования наличия у победителя гостендера настоящей банковской гарантии стало, возможно, главным достижением закона №44-ФЗ.

По сути, это ввело предквалификацию участников гостендеров, о необходимости которой так много и обоснованно говорили представители госзаказчиков и крупных подрядчиков.

При этом предквалификация, осуществляемая госзаказчиками, для государства была бы дорогостоящей, необъективной, а зачастую и коррупционной.

Предквалификация же со стороны банков в форме проверки участника тендера при выдаче ему гарантии стала независимой и объективной, поскольку за свое решение о выдаче гарантии банки несут полную финансовую ответственность. При выдаче гарантии банк проверяет финансовое положение компании, ее опыт в сфере строительства, в том числе объектов, аналогичных выставленному на тендер. Проверяется и реальность деятельности компании — это жесткое требование ЦБ РФ, препятствующее выдаче гарантий фирмам-однодневкам.

То есть здесь работают сразу три разные службы банка: «безопасники», «кредитчики» и «рисковики». Результатом этого стало отмечаемое всеми экспертами сокращение числа участников гостендеров и демпинга на них. Компании, не готовые пройти банковскую проверку, больше не рискуют участвовать в тендерах.

Разумным стало и решение законодателя об ограничении числа банков, имеющих право выдавать гарантии в сфере госзакупок. Банк должен существовать не менее пяти лет, а его собственный капитал (то есть, по сути, превышение имущества банка над его обязательствами) должен составлять не менее 1 млрд рублей.

В результате выдавать гарантии в сфере госзаказа могут только надежные банки, почти 2/3 финансовых институтов отныне лишена такой возможности. Существуют и общие требования, в соответствии с которыми сумма гарантий, выданных банком одной компании или группе аффилированных компаний, не может составлять более 25% собственного капитала банка, а общая сумма всех выданных гарантий не может превышать собственный капитал банка более чем в 10 раз.

В случае банкротства подрядчика банковская гарантия — единственный способ для заказчика получить возмещение убытков и штрафные санкции. Банковская гарантия — это и превентивная, и компенсационная мера Гарантия на весь срок своего действия обеспечивает заказчику возмещение банком убытков от некачественного выполнения подрядчиком работ, которое выявляется зачастую через длительное время по окончании выполнения работ, когда подрядчика уже не найти. Всего в 2014 году банки выплатили по гарантиям более 50 млрд рублей.

Только по гарантиям, выданным ООО НПО «Мостовик», выплаты превысили 5 млрд рублей.

При этом 40% всех выплат пришлось на четвертый квартал 2014 года. Это начали срабатывать настоящие гарантии, выданные уже по закону №44-ФЗ.

По гарантиям же, которые были выданы по закону №94-ФЗ «О госзакупках», заказчику чаще всего ничего не удавалось получить с банка.

Таким образом, институт банковских гарантий в госзаказе выполняет две функции: Превентивная функция — недопущение финансово несостоятельных компаний и фирм-однодневок к участию в тендерах. Предотвращение демпинга и получение объемов работ только теми компаниями, которые смогут их выполнить.

Компенсационная функция — безусловное возмещение убытков госзаказчику, возврат необработанного аванса и штрафных санкций.

В условиях нынешнего кризиса объем строительства, в том числе в сфере госзаказа, значительно сократился, а число строительных компаний пока еще не уменьшилось адекватно падению объемов работ. Многие из них находятся в поиске любых подрядов или иного заработка. И если сейчас отменить требование предоставления гарантии для заключения госконтракта, это неминуемо вызовет резкий рост числа участников тендеров, а также — демпинг, вымогательство «откатов» участниками тендеров и другие негативные последствия.

В сфере регулирования рынка госзаказа был бы сделан большой шаг назад. Этого допускать нельзя. Автор: Станислав МАЦЕЛЕВИЧ, генеральный директор НП СРО «Первая гильдия строителей» Источник: Темы: , ,

Сбербанк

Банковские гарантии от одного из крупнейших банков страны отличаются удобными условиями и быстрым оформлением независимо от цели. Небольшим ИП и ООО доступны гарантии с экспресс-оформлением без залога и поручителей.

В процессе выдачи банк сам изучит сделку и подберет оптимальные условия для нее.

1. Комиссия за выдачу: от 2,66%
2. Обеспечение: залог имущества или ценных бумаг, поручительство, гарантии других банков
3. Сумма гарантии: от 50 000 рублей
4. Процентная ставка при наступлении гарантийного случая: от 11,73% годовых
5. Срок действия: до 24 месяцев

Подробнее

С 30 июля 2019 года Правительством РФ изменены требования к банковским гарантиям по 44-ФЗ

/ / 25 июля 2019

Постановлением Правительства РФ от 18.07.2019 № 920 с 30 июля 2019 года вносятся изменения в постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В частности, в банковской гарантии, предоставляемой в рамках Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, обязательно закрепляются права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара (далее — гарантийные обязательства), обеспеченных банковской гарантией Требования об уплате денежных сумм по банковской гарантии заказчик должен направлять в бумажной или электронной форме. Не допускается включать в текст банковской гарантии:

1. положения о праве банка отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления банку заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийных обязательств;
2. требование к заказчику представить банку отчет об исполнении гарантийных обязательств.

При этом из буквального толкования пункта 2 новой редакции Перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утверждённого постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 года N 1005 (в редакции, вводимой в действие с 30 июля 2019 года постановлением Правительства РФ от 18.07.2019 № 920), следует, что заказчику предоставляется ОДНА банковская гарантия, которая одновременно обеспечивает исполнение контракта и гарантийных обязательств.

2. Бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара То есть обеспечение обязательств, как основных, так и гарантийных, может обеспечиваться ОДНОЙ банковской гарантией. Для получения выплаты по банковской гарантии, заказчик направляет в банк требование по гарантийному случаю в рамках гарантии качества товара, работы, услуги, а также гарантийного срока и(или) объема гарантий качества, гарантийного обслуживания товара. Установлена единая форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и пакет документов для выплаты по банковской гарантии, используемой для обеспечения как основных, так и гарантийных обязательств.

На банковские гарантии, используемые для обеспечения гарантийных обязательств, распространяются правила, по которым Федеральное казначейство ведет реестр банковских гарантий и закрытый реестр банковских гарантий. С текстом документа можно ознакомиться по ссылке: Источник:

Какими способами обеспечивать гарантийные обязательства

Победитель закупки сам выбирает, каким способом обеспечить основные и гарантийные обязательства:

1. предоставить банковскую гарантию,
2. внести деньги на счет заказчика.

Можно ли предоставить отдельно банковскую гарантию на основные обязательства и отдельно на гарантийные?

Примут ли такую гарантию? Да, можно оформлять две банковские гарантии, причем исходя из формулировок закона это можно сделать в разное время:

1. на исполнение ГО — перед подписанием акта приемки.
2. на исполнение контракта — перед подписанием контракта,

При желании, основные и гарантийные обязательства можно обеспечить одной банковской гарантией.

Но вероятны сценарии, когда поставщику выгоднее предоставлять обеспечение разными способами, например:

1. Для “заморозки” на короткое время переводить заказчику деньги (исполнение контракта), а на долгий срок (гарантийные обязательства) брать банковскую гарантию.
2. Если процент обеспечения контракта большой (например, если в закупке есть аванс), то брать на него гарантию, а если процент обеспечения ГО низкий, то переводить деньги.

Напомним, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок исполнения обязательств минимум на один месяц, в том числе если сроки контракта сдвинулись по независящим от сторон причин.

Об этом сказано в ч. 3 ст. 96 44-ФЗ.

Конкретный срок заказчик установит в извещении и документации к закупке. Также победитель вправе изменить способ обеспечения гарантийных обязательств или предоставить заказчику новое обеспечение взамен старого (ч.

7 ст. 96 44-ФЗ).

Чем регулируется отзыв банковской гарантии?

Вначале уточним, что представляет собой понятие «банковская гарантия».

Под ним подразумевается особый вид поручительства, обязывающего банк держать ответственность перед третьими лицами за выполнение обязательств своим клиентом. В основном за получением банковской гарантии обращаются предприятия, подавшие заявки на участие в тендерах разных форм собственности (государственные, коммерческие).

К тому же, гарантия способствует повышению их имиджа.

В этом случае банк вправе гарантировать платёжеспособность, возврат аванса, должное выполнение контракта, а также выдавать тендерные гарантии, таможенные и т.п.

Итак, банковская гарантия (или БГ) – это принятие на себя банком неких финансовых обязательств по договорам, подписанным его клиентом.

Имея такую гарантию, клиент получает возможность заключать крупные контракты в качестве надёжного партнёра. Гражданский кодекс Российской Федерации даёт определение банковской гарантии, которое считается основным:

«В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате»

. Гарант — финансовое учреждение (банк), выдающее гарантию.

Принципал — организация (юридическое лицо), получающая обеспечение. Бенефициар — это получатель по банковской гарантии. В случае нарушения принципалом условий договора, подписанного с бенефициаром, банк выплачивает последнему материальную компенсацию по статье 368 Гражданского Кодекса.

Банковская гарантия является залогом должного выполнения принципалом своих договорённостей с бенефициаром, о чём гласит пункт 1 ст.369. Заручаясь гарантией банка, принципал обязан выплатить ему вознаграждение (залог) в размере 1-10% от суммы финансового обеспечения.

Как правило, заключение договора инициирует принципал (должник), направляя заявку финансовому учреждению или брокеру.

После этого банк проверяет платёжеспособность заявителя (наличие суммы залога, кредитную историю и финансовую отчётность).

Гарантами могут выступать кредитные учреждения и компании-страховщики, обладающие необходимыми лицензиями.

Выдача и отзыв банковской гарантии находятся в правовом поле Гражданского Кодекса Российской Федерации. Согласно ст.368 гарантия выдаётся банком в письменной форме и начинает действовать с момента выдачи, если документ не предусматривает иное (ст.373).

Банковские гарантии бывают отзывными и безотзывными. Безотзывная гарантия не подлежит отзыву, приостановке, изменению или отмене гарантом без предшествующего согласования с кредитором.

Отзывная гарантия может быть отозвана финансовым учреждением в любой момент.

Гарантия без уточнения её характера по умолчанию считается отзывной. Но даже она не может быть отозвана банком-гарантом, если бенефициар же потребовал оплатить денежную сумму.

Согласно международным правовым стандартам банковская гарантия должна включать ряд следующих данных: ▪ название принципала, бенефициара и гаранта; ▪ контракт (договор) об обеспечении обязательств, обуславливающий выдачу данной гарантии; ▪ максимальная сумма выплаты; ▪ обозначение расчётной валюты; ▪ формы заявления о требовании платежа; ▪ срок действия БГ или определение события, при котором она аннулируется; ▪ возможности для урезания суммы обязательства.

Банковская гарантия оформляется двумя способами – заключением обоюдного договора или посредством гарантийного письма финансового учреждения кредитору.

Гарантийное письмо подтверждает договор между кредитором (банком) и гарантом. Реалии арбитражных судов таковы, что отсутствие в договоре о БГ условий, конкретизирующих само гарантийное обязательство, определяет договор как не заключённый. По обыкновению банк-кредитор возлагает на гаранта субсидиарную (вспомогательную) ответственность.

Возможность солидарной ответственности гаранта с принципалом перед банком-кредитором определяется договором и законодательством.

Следует заметить, что правом на выдачу гарантий участникам госзаказов, согласно правовому акту №44-ФЗ, обладают только банковские учреждения, действующие 5 лет и более, владеющие соответствующим разрешением Министерства финансов Российской Федерации и достаточным размером капитала.

На текущий момент в Реестре Минфина зарегистрировано около 400 таких организаций.

О возможности возврата банковской гарантии в случае досрочного исполнения государственного контракта

Для начала определимся с кругом анализируемых НПА. Это будут:- Федеральный закон от от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе); — Первая часть Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ);- Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

» (далее – Постановление №1005);Исходя из указанных норм действующего законодательства, можно сделать следующие выводы:1.1 Понятие независимой (до 01.06.2015 года – банковской) гарантии закреплено в ГК РФ. По независимой гарантии (далее – гарантии) гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условиям гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Гарантия – это личный неакцессорный способ обеспечения обязательства.

То есть гарантия не связана с основным обязательством (поставкой товара ко контракту).Суть гарантии заключается в том, что дополнительно к имущественной массе должника, которая изначально ответственна перед кредитором, последний приобретает право удовлетворить свои требования за счет имущества другого лица – гаранта.Банковская гарантия является одной из разновидностей независимой гарантии.1.2. Общие требования к содержанию гарантии установлены в ГК РФ. В ней должны быть указаны:- дата выдачи;- принципиал;- бенефициар;- гарант,- основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией,- денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения- срок действия гарантии;- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии;1.3.

В соответствии с положениями ст.

44 и 96 Закона о контрактной системе при проведении закупочных процедур исполнение контракта должно обеспечиваться одним из следующих способов:- внесением денежных средств;- банковской гарантией;1.4. Требования к гарантии, которая служит для обеспечения государственных контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе указаны в ч. 2 ст. 45 и ст. 96 Закона о контрактной системе.

В частности, гарантия должна быть безотзывной и должна содержать следующую информацию:- сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;- срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе);- обязательства принципиала, которые обеспечиваются гарантией;- обязанность гаранта уплатить неустойку в размере 0,1 % с денежной сумму, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;- отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;1.5. Общий механизм отзыва гарантии со стороны бенефициара установлен в ГК РФ. По общему правилу бенефициар может отказаться от гарантии, если по ее условиям допускается такая возможность.

С момента отказа бенефициара от гарантии обязательство гаранта считается прекращенным.Отзыв гарантии должен быть совершен в той же форме, в которой выдана и сама гарантия.

Это правило соответствует положениям ГК РФ, которая регулирует порядок изменения или расторжения договора.Отзыв гарантии может быть обусловлен получением согласия бенефициара. При этом отзыв гарантии вступает в силу не с момента выражения воли гаранта, а с момента получения согласия бенефициара. То есть если гарантия предусматривает, что ее можно отозвать с согласия бенефициара, то отзыв оформляется соглашением между бенефициаром и гарантом.1.6.

Правовые нормы ФЗ №44-ФЗ не содержат прямого указания на то, что заказчик в случае досрочного исполнения контракта подрядчиком имеет право либо обязан отказаться от банковской гарантии.

Такую ситуацию можно считать пробелом в праве, то есть полным или частичным отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спорного вопроса.

В тексте контракта этот вопрос также частенько бывает не урегулирован.В ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе указана возможность для заказчика уменьшить размер обеспечения контракта на размер выполненных обязательств.

Применяя такой метод устранения пробелов в праве, как аналогия закона можно утверждать, что в случае досрочного исполнения контракта заказчик имеет полное право отказаться от его обеспечения либо вернув подрядчику деньги, либо отказавшись от банковской гарантии.1.7.

Согласно ч.7 ст. Закона о контрактной системе при наступлении случаев, указанных в ч. 6 ст. ст. 44 Закона о госзакупках (отклонение заявки, отмена определения поставщика и т.д.) банковская гарантия не подлежит возврату гаранту и взыскание по ней не производится.Используя метод доказательства «от противного» (аb absurdo) и рассуждая по аналогии можно прийти к выводу что, если не наступили обстоятельства, указанные в ч.6 ст.44 Закона о контрактной системе гарантию можно вернуть подрядчику.1.8.

В п. 12.1 Постановления № 1005 косвенно указывается, что бенефициар имеет право вернуть банковскую гарантию банку либо направить гаранту уведомление о прекращении обязательств принципиала по гарантии.1.9. В письме Министерства экономического развития от 18.12. 2015 года № Д28и-3722 указано, что в случае надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) основного обязательства в полном объеме и в срок, установленный контрактом, заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта до окончания срока действия обеспечения по контракту.1.10.

В письме Министерства экономического развития от 18.11. 2015 г. № Д28и-3462 указано, что гарантийные обязательства по предмету исполненного контракта регулируются гражданским законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных контрактом.

Таким образом при решении вопроса об отзыве гарантии по уже исполненному государственному контракту необходимо руководствоваться положениями ГК РФ.1.11 В письме Министерства экономического развития от 10.09. 2015 г. № Д28и-2763 указано, что в Законе о контрактной системе не предусмотрен порядок отказа заказчика от своих прав по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, путем направления в адрес банка, выдавшего банковскую гарантию, соответствующего уведомления.

В данном письме содержится отсылочная норма на и ГК РФ, которые регулируют отказ от гарантии со стороны бенефициара.1.12.

По общему правилу, которое установлено в ГК РФ прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Одним из подобных случаев, которые установлены в законе является выдача гарантии.В ГК РФ указано, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. То есть, само по себе исполнение государственного контракта не влечет автоматического прекращения гарантии.Подобный подход нашел свою подтверждение в п.

1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03-2012 г №14

«Об отдельных вопросах разрешения споров, связанных с оспариваем банковских гарантий»

1.13. ГК РФ устанавливает, что обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются в следующих случаях:- уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;- окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;- по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.То есть данная норма прямо предоставляет заказчику право отказаться от своих прав по банковской гарантии.1.14 В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2015 N Ф05-4824/2015 по делу N А40-12418/14 отмечено, что из ГК РФ можно сделать вывод, что отказ от гарантии является односторонней сделкой, которую может осуществить только одно лицо – бенефициар1.15 Также судебная практика исходит из того, что, возврат банковской гарантии выдавшему ее гаранту свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту. Подобных подход прослеживается в следующих решениях судов ( Арбитражного суда Уральского округа от 15.02.2016 N Ф09-42/16 по делу N А60-24703/2015, Арбитражного суда Московского округа от 24.11.2014 N Ф05-12756/2014 по делу N А40-9306/2014 Подводя итог вышеизложенному можно утверждать, что, если Закон о контрактной системе не предусматривает прямой возможности отказаться от гарантии заказчик имеет право в соответствии с положениями ГК РФ отказаться от гарантии.

Отказ можно осуществить одним из следующих способов:- передать оригинал гарантии гаранту;- направить гаранту односторонний отказ от своих прав по гарантии;- заключить с гарантом соглашение о прекращении действия гарантии;Подобные действия можно считать добросовестными в понимании ГК РФ.Выводы и рекомендации для заказчика будуи такими1) Отказ заказчика от гарантии в случае досрочного исполнения контракта не противоречит требованиям законодательства РФ и условиям государственного контракта №179/2018-КС от 09.04.2018 года;2) Заказчик может отказаться от своих прав по гарантии одним из следующих способов:- передать оригинал гарантии гаранту с документальной фиксацией факта передачи;- направить гаранту односторонний отказ от своих прав по гарантии;- заключить с гарантом соглашение о прекращении действия гарантии;

Когда нельзя отозвать гарантию

Отзывная гарантия связана с высокими рисками для заказчика, поэтому такой тип страховки не используется в тендерах и аукционах на госзакупки и редко применяется в крупных сделках. Тут распространены безотзывные гарантии, то есть такие, которые банк не может отозвать или изменить после подписания контракта. Пункт о том, что гарантия является безотзывной, прописывается в договоре.

Если такой пункт есть, ни банк, ни принципал не могут отозвать документ, если исполнитель не справился с работой или решил отказаться от контракта. Банк обязан заплатить компенсацию бенефициару, а потом эти деньги спишет с исполнителя.

Условия возврата «БГ» и залога

Банковская гарантия, предоставленная в качестве обеспечения залога, возвращается в следующих случаях:

1. Участник тендера допустил ошибки или нарушение процедур подачи заявления до начала аукциона.

1. Поставщик отозвал заявление на участие до окончания назначенного срока.

1. Заказчик отменил определение поставщика в допустимые сроки до назначенной даты, т.е.

   передумал выбирать потенциального исполнителя по каким-то причинам.

1. Тендер закончен, протоколы оформлены, выбран поставщик. Все, кроме выигравшего получают свои залоги обратно в срок от 3-х до 5-ти дней.

1. Конкурс признан не действительным из-за судебных проволочек или форс-мажорных обстоятельств, которые более 30-ти дней мешали подписанию контракта.

1. Договор был подписан, но теперь расторгается по обоюдному согласию сторон или по инициативе заказчика без каких-либо претензий с его стороны, несмотря на то, что изначальные условия могут быть не выполнены.

1. Сторонами принято соглашение о замене «БГ» на финансовое обеспечение. (На практике чаще происходит наоборот: денежные средства меняют на гарантийный договор).

1. Условия контракта полностью исполнены принципалом, и у бенефициара отсутствуют какие-либо претензии.

Возврат финансового обеспечения по 44 ФЗ (п.13 ст.44) не производится, если:

1. Участник, победивший в тендере, уклоняется от заключения сделки.

1. Участником грубо нарушены положения закона о тендерах, аукционах и торгах.

1. Сорваны сроки отзыва или перемены заявки.

Такие участники зарабатывают себе плохую репутацию и рискуют оказаться в списке недобросовестных исполнителей, лишив себя в ближайшем будущем возможности заключать выгодные контракты.Говоря о возвращении залога, обычно имеют в виду финансы.

Сам документ банковской гарантии не отдают, он просто теряет силу после выполнения условий контракта.

Банковская гарантия: сложные вопросы использования

Бывает, что из-за жалобы в ФАС сдвигаются сроки подписания контракта, а вместе с этим и срок исполнения обязательств по нему.

К сожалению, нельзя “добавить” пару недель действия к уже выпущенной гарантии.

Также нельзя обеспечивать исполнение контракта двумя гарантиями. Как только вы узнали, что сроки подписания контракта могут перенести, сообщите об этом в банк. Если гарантия уже выпущена, ее придется отозвать и выпустить новую.

На каких условиях это сделают, зависит от банка и его лояльности. Возможно также, заказчик примет ту, которая у вас есть, если вы подали заявку до внесенных изменений. “Можно ли поменять реквизиты банка-гаранта в процессе подписания контракта?

Бывает так, что банк, в котором победитель закупки получает гарантию, требует, чтобы оплата по контракту пришла на открытый в нем расчетный счет.

Это распространенная практика, особенно в закупках на огромные суммы. Не всегда заранее известно, в каком банке поставщик будет получать гарантию.

На ЭТП он указывает одни реквизиты, а после победы хочет указать в контракте другие. Может ли заказчик отказать? Заключение контракта регламентирует статья 83.2, и в ней не указано, что заказчик должен включать реквизиты поставщика в проект контракта.

Идет прямая ссылка только на цену конечного предложения и показатели товара из предложения победителя.

Победитель в протоколе разногласий просит заказчика внести актуальные данные в проект контракта, и вот тут узкое место, которое нельзя трактовать однозначно:

1. С другой стороны, получается, что сведения о поставщике не соответствуют его заявке.
2. С одной стороны, заказчик не сможет мотивировать свой отказ менять реквизиты банка. Закон не запрещает менять банк, форму собственности или директора в процессе заключения или исполнения контракта.

Какой выход?

Первый вариант — написать протокол разногласий. Заказчик может внести изменения или отказаться это сделать.

Если заказчик отказывается, то второй вариант действия — подавать жалобу в ФАС на заказчика. Но, конечно, никому не хочется портить карму перед заказчиком и тем более есть риск не уложиться в сроки подписания контракта, если подать жалобу поздно.

Третий вариант — подписывать как есть, потом сменить реквизиты допсоглашением. Четвертый вариант — открывать гарантийную линию в банке на несколько месяцев вперед и указывать в реквизитах на ЭТП его реквизиты.

“В каких банках можно получить банковскую гарантию для закупки в Крыму?” Предложения банков могут меняться, на момент публикации статьи можем назвать четыре таких банка:

1. “Тинькофф” и “Абсолют” выдают гарантии не только жителям полуострова.
2. «Российский национальный коммерческий банк» и “Урал ФД”. Они требует, чтобы “прописку” на полуострове имел и заказчик, и поставщик.

Узнайте, какие банки и на каких условиях готовы выпустить для вас банковскую гарантию. в электронном агенте банковских гарантий Контур.Спектр. Сервис подскажет минимальный пакет документов и поможет подобрать самое выгодное предложение от банков.